保护商标的可识别性是商标法的核心任务？

保护商标的可识别性是商标法的核心任务？

商标由不同的文字、图形组成，但其本质上是识别和区分商品来源的符号，保护商标的可识别性是商标法的核心任务。保护商标的识别功能不受侵害，不仅是对于商标权人利益的维护更是对消费者权益的保护，更间接地发挥了维护市场竞争秩序的作用。[注1]

莫斯在《礼物》中曾经生动地向我们展示原初社会中的礼物往来规则，礼物——是一种交换而不是一种馈赠。优质的产品和服务是经营者投入了大量的时间和精力后的成果，其中蕴含着经营者的心智和汗水的结晶，更是其送给消费者的“礼物”以期将来获得消费者的认可和回馈——商誉，而在关键词领域内的商标侵权行为则会极大地阻碍消费者的识别和“认牌购物”的能力，阻断了经营者和消费者之间礼物交换，减损了经营者的经营成果。网络空间中具有交易场所的虚拟性、数字化和跨时空等特点，这些特点蕴含新的社会关系，面对新生的事物倘若对其本质缺乏必要的观察，只强调通过立法来规制，或许会导致“埃里克森式的困境”更多的法律只会催生更多的无序。

一、关键词搜索的概念及特点

根据《商标法》规定[注2]，商标使用包括但不限于在商品、商品包装、容器和广告上的使用行为，在规定传统使用方式的同时也为互联网发展预留了空间——“其他商业活动中”。关键词搜索出现的根本原因是网络信息的无限性和网络流量和消费者有限性，乃至消费者识别能力有限性之间的矛盾。

关键词搜索中的竞价排名实质上是广告投放人通过对某一关键词进行付费而取得搜索结果中的有利地位，使得消费者更容易发现其网页，从而为其网站导入流量，为产品或者服务的交易提供条件。 其本质上是搜索服务提供商将广告、超链接同特定的广告投放人的服务器关联起来，使得潜在消费者使用该关键词进行搜索后将相关的内容呈现在消费者面前，提供关键词搜索服务的服务商首先会为各种不同类型的关键词设定价格，以供经营者依据自己经营和产品的具体情况，选择最合适的关键词，如果有多人竞争同一个关键词，那么搜索服务商会依据价高者的原理确立最优先顺位。然后，搜索服务供应商会根据网站的点击次数和浏览量重新计算后期费用，最后，网络搜索服务商通过提供关键词搜索服务赚取了利润，而网站的经营者也通过优先出现在搜索页面的醒目位置获取了许多的交易机会。 在“眼球经济”的时代，网络流量和点击率如同实体商店中的人流量一样重要，搜索引擎在控制网络入口和引导流量方面发挥着巨大的作用，更有调查表明网名在进行在线搜索的时候往往只会关注第一页面上的前几项，所以排名靠前才更容易被消费者识别并创造交易机会。

美国的诉[注3]案就是一起典型的将他人商标作为元标签推广自己网站的案件。为了将搜寻“”品牌手表的客户截流到自己的网站上，被告在自己的网站中埋藏了原告的文字商标，并将其设置为元标签。法院在判决中认为：虽然消费者在进入到被告的网站之后，也可以通过网页装饰和布局以及标注的商标，了解到该店并不其要寻找的“”品牌手表官网，最终确认被告并未销售“”品牌的手表，但是被告的行为足以误导相关的消费者，使其进入不相关的网站了解其产品和服务，构成了售前混淆。此外，给行为也使得消费者进入了不相关的网站，为被告的网站提供了额外流量，增加了交易的机会。

随着电子商务的发展，相关的搜索技术也在不断地发展完善，由于大部分搜索引擎已经开始限制使用他人商标作为元标签，使得不相关的产品和服务很难出现在搜索结果中，因此元标签中商标侵权的事件已经大大减少。在搜索引擎的算法中开始逐步加入一些客观因素，例如网站的点击频率、网站页面内容中关键词出现的频率等参数来综合评定搜索结果的排序。

纵观各类互联网上的商标侵权案件，域名、网上店铺、用户名称以及通用网站，由于该识别标志与用户是一一对应的关系，在网络上具有较强的识别性和排他性，且这些都遵循“先注册先申请“原则，倘若有人先注册了这些这些网络资源那么其他人就不能再享有这些资源，相当于是将他人的行使权利的机会堵塞了，如果非权利人抢先注册了商标，那么正真的权利人不仅不能推过网络途径推广自己的品牌，而且潜在和客户和商业机会也被他人抢占了。但是如今随着《商标法》、《中国互联网域名管理办法》、《最高人民法院关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》甚至是专门的反域名抢注法律使得这一问题得到了较好的解决。

而关键词广告、元标签这类型的侵权则要隐蔽得多，这一类的侵权行为涉及到相关的搜索算法和隐藏在页面下面的搜索技术。关键词的高度概括性以及其网络特征导致其不具有唯一性，同类的经营者很容易攀附他人的商标，通过“搭便车“来获取更多的交易机会。传统的商标法很难判断其是否侵权，因为其不满足 (1)商业性使用，(2)实际上或者可能造成消费者混淆。虽然从表面上来看，嵌入行为混淆的并不是消费者而是机器或者说是程序，但是当消费者键入相关的关键词却没有得到相关的搜索内容，其实质还是误导了相关的用户。 [注4]

关键词竞价排名和自然搜索结果都依靠搜索技术，其工作原理的实质都是一样的，不同之处在于关键词竞价排名加入了人工的干预，从而使得出价交稿的经营者其网页和相关信息可以出现在页面的最上端。在通常的百度搜索页面中包含了网页标题(或者栏目标题)、网页相关信息、网页链接地址、百度快照、好评度这5部分内容成人用品商标名称，在正常的搜索结果中，网页标题和网页信息是由搜索引擎从网页内容中抓取出来的，这些被抓取出来的信息都是与关键词相关的内容，网络用户在点击进入相关的网页后，就可以查阅到与他们关键词大致相干的内容，从而达到通过关键词寻找相关产品或者服务的目的。而在竞价排名中，竞价者事前将相关的网页标题和网页信息自行编辑好，并不是由搜索引擎自动生成的，这就可能导致搜索出来的结果并不是与关键词最相关的内容，甚至有可能是不相关的内容。

二、关键词搜索中的商标使用特征

商标侵权是以商标使用为前提的，而关键词搜索中的商标使用问题较为复杂，主要表现为以下几个方面的问题。

第一，商标使用的主体，在关键词搜索中涉及搜索服务的提供者、网站的经营者以及消费者。网站的经营者决定关键词搜索竞价排名中的具体内容，包括关键词内容、标题和链接的网址等，这些数据都是由客户在事前通过搜索服务提供者的后台上自行编辑完成的。而搜索服务提供者则在服务器上为其设置相应的链接，当用户键入相关的关键词时自动显示网站经营者预设的信息，从而提供技术支持。

第二，商标使用的时间顺序，考虑整个关键词搜索的运作模式不难发现对于商标使用是分为不同阶段的，首先网站经营者事先设计好关键词、标题和网址等内容，这些内容中可能涉及到商标使用，包括将相应的商标设置为关键词、在标题中突出使用商标、使用图形商标、网址中包含他人的商标等。然后，搜索服务商将以上提供的数据编写成特定的程序，在关键词和经营者的推广内容间建立特定的联系。最后当消费者在搜索框中键入相关的关键词，那么就会触发特定程序，在网页中显示预先设计好的内容。在前两个阶段，网站经营者和搜索服务提供者都是不面向消费者使用商标，是一种比较隐蔽的行为，其是否构成商标使用尚有争议，有部分学者认为应该从事前混淆的角度来看待相关的行为。而在第三个阶段，消费者键入关键词，页面中呈现的标题、内容或者是网址中含有相关的商标，这就非常明显属于商标使用。

第三，商标使用的具体方式各式各样，但是核心都是用来识别商品或者服务的。在关键词搜索中，商标使用包括隐性的使用，例如将商标作为元标签或者是设置为搜索关键词，由于这些设置都是面向机器而不是面向消费者的，因此比较难以识别。另一种显性的商标使用是指直接将商标作为标题，在网页中突出显示他人的文字、图形商标或者是在网址中使用他人的商标。

从以上分析可知，消费者由于关键词的推广容易点击进入推广网页，但是通过对于页面中内容的分析很容易发现该页面是否是其需要的网页，这便是典型的售前混淆。在电子商务中，网络流量和点击率是促成交易的一个重要因素，就好比是实体商店中的人流量，关键词搜索中的竞价排名是搜索服务提供商对于自然搜索结果的干预，其本质是为了解决搜索结果呈现页面资源的有限性与网络用户注意力有限性之间的矛盾，其初衷是帮助经营者在海量的搜索结果中出现在显眼的位置更容易被消费者发现，从而吸引消费者的注意力和眼球，以使得消费者有机会接触该网站成人用品商标名称，并产生点击链接的欲望。[注5]因此在电子商务中售前混淆就有了很大的适用余地。

售前混淆区别于常见的售中混淆，具体是指消费者在购买产品之前对于商品或者服务的来源发生了误认，但是在实际的购买活动中并没有误认产品或者服务的来源。相关的消费者认为被告的网站应该与原告具有某种联系，所以用户点击进入被告网站保护商标的可识别性是商标法的核心任务？，同时造成商标权人潜在消费者和既有消费者的流失。[注6]售前混淆不会对消费者选购商品或者服务时的决策产生直接影响，但是这会让经营者通过攀附商标权人的商誉而获得了额外的交易机会，并导致消费者冲动消费，其本质是利用了商标权人的商誉为经营者创造了额外的交易机会，侵害了商标上承载的商誉以及商标价值在商业交易中的转化和促成作用，从而损害了商标权人的利益。

美国售前混淆规则的兴起

鉴于传统商标侵权理论的无奈，美国法院开始谋求通过“售前混淆“的理论来解决相关的问题。这一理论解决了许多因特网下攫取他人商业信誉和市场知名度，推广自己商品也引起了许多的争议。下面将重点介绍几个美国判例。

(一) “斯坦威”案件[注7]

在审理“斯坦威”案件的过程中，法院首次创立了“售前混淆”规则，因为“斯坦威“品牌在国际上已经集聚了足够高的知名度，消费者在辨别品牌时往往不是仅仅通过视觉，而是会考虑店面装潢，产品款式以及商标的发音等因素，因为在某些商品或者场景下，消费者是通过读音来辨别商标的。该案件的突破在于从传统“混淆”理论往前迈进了一步，认为不应该仅仅局限于消费者的视觉混淆，还应该考虑到相关受众在听到“格罗川·斯坦威”这一名称时是否会联想到知名品牌“斯坦威”，并进而认为两者之间存在关联关系。法院认为尽管被误导的消费者在走进原告商店购买钢琴时，能够清楚辨别原告产品与被告产品虽然商标相似但是不存在关联关系。最终法院认为其产生的“售前混淆”使得被告获得了原告在美国多年经营的积累的声誉，为其赢得了不正当的竞争优势和商业机会。[注8]

(二) v. 案[注9]

这是一起商标侵权引起的典型案件，被告在页面上出售相关关键词的旗帜广告，当网络用户输入“”、“”的时候，搜索结果的页面就会出现其他成人用品的旗帜广告，容易使得相关消费者认为这些广告的主体与原告存在关系。法院认为该案中是否属于商标使用，比较难以界定，但是可以通过消费者是否产生了相关的联想作为判断的标准，如果消费者看到广告后是否会认为这些广告来源于原告的赞助，从而造成混淆，就应该视为商标使用，并且构成了商标侵权。此外，法院认为如果广告中已经表明了该产品或者服务与原告没关系，也不会造成售前混淆。

(三) v. West Coast案[注10]

该案也是一起典型的关键词搜索案件，原告是一家从事软件开发和销售的公司，并使用“”商标来宣传和推广，被告申请一个域名并将原告的商标“”作为其网页的元标签，并且在域名当中突出使用，构成商标使用。

法院根据“售前混淆”标准确定其侵权，当消费者搜寻相关的网站时，要么是通过输入网址要么是通过“”关键词搜索，当消费者想获得原告提供的商品或者服务的时候会通过搜索进入一个错误的网站，或许不会造成混淆，但是无形中为被告的网站带来了额外的流量和交易机会。有学者指出商标使用判断是售前混淆的基础，混淆可能性的判断是售前混淆适用的核心，混淆抗辩是该理论的补充与完善。

三、关键词搜索中商标侵权的司法应对之道

(一) 在南元机床诉飞象机床案[注11]中一审法院认为：将他人商标设置为元标签，从而在关键词搜索中排名靠前，在客观上攀附了别人的商誉，造成了售前混淆挤占了他人的销售机会，因此应当认定为商标使用并构成侵权。案件中南元公司诉称：南元公司享有“南元”商标专用权。飞象公司通过技术手段使得自己的网站可以出现在搜索页面的前列，并使得相关消费者可以点击进入其网站，从而造成了南元公司客户的流失。上述行为既侵害了南元公司的商标专用权，亦属于不正当竞争行为，严重损害了南元公司的经济利益。

一审法院认为：在自然排名的情况下，网站维护科技公司、搜索优化公司或是网站管理者，采用在网站源文件（源代码）中的标签（title）或网站陈述中嵌入某些有意设定的关键词，足以达到当普通公众输入该关键词时搜索引擎机器必然能抓取到该网站的目的，同时，网站还可以通过提高排名算法规则中涵盖的相关参数的权重、匹配度以及人为增加点击率等技术手段，将其在上述搜索结果的排名靠前。庭审中飞象公司对上述调查内容并无异议，但同时又认为百度公司和搜狗公司在调查笔录中的上述陈述仅仅是一种推测。一审法院认为，百度公司、搜狗公司作为搜索引擎服务商对于网络搜索中的相关技术问题所做的陈述和解释具有可信性，在未有相反证据推翻上述陈述的情况下，其证明力应予以确认。

飞象公司将“南元”作为关键词嵌入其公司网站的源文件中，使得相关公众以“南元机床”搜索时，飞象公司网站链接出现在搜索结果中且排名靠前，从而借以销售、推广与南元公司相同的机床产品，该行为构成对“南元”注册商标专用权的侵犯。此外，即使不认为二者有关联，因两公司生产销售同类产品，面临潜在的消费群体相同，有意愿购买南元公司商品的消费者在使用“南元机床”进行特定搜索时，却进入飞象公司网站，如果交易成功，则一定程度致使本该属于南元公司的市场关注和交易机会被飞象公司抢占，损害了南元公司作为“南元”商标专用权人因创造、使用、维护该商标所应享有的权益，在此种情况下，飞象公司虽未在其公司网站中直接使用“南元”进行产品宣传，但已攀附了他人注册商标的商誉，客观上已利用他人注册商标进行了自身同类产品的广告宣传，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

退一步来说，飞象公司将“南元”作为关键词，并且将其设置为自己网站元标签的行为，在主观上利用了他人的商誉，在网络环境下的电子商务经营活动中违反了诚实信用的原则，在客观上侵害了南元公司的竞争利益，构成了不正当竞争。综上，一审法院认为，飞象公司的涉案行为侵犯了南元公司的注册商标专用权。

而在二审当中案情却发生了逆转，二审法院认为在搜狗搜索引擎中输入“南元机床”字样后出现“无锡南元机床制造有限公司—无锡飞象精密机床制造有限公司”的搜索结果问题，仅在搜狗搜索引擎中发现，在谷歌搜索、百度、必应、360等搜索中均未出现上述情况。如果如一审法院所认定的是由于飞象公司在源代码中嵌入“南元机床”等文字，则在上述其他搜索引擎中应当出现相同的搜索结果。因此，仅在搜狗搜索引擎中发现上述搜索结果，极有可能是由于该搜索引擎特有的排名算法规则等复杂因素导致，不能据此作出上述不利于飞象公司的推断。

在存在诸多不确定因素和可能性的情况下，一审法院在缺乏相关证据证明的情况下，径直推断出飞象公司有意在网站设计时在源文件标签中嵌入与“南元”、“南元机床”等相关的关键词，从而获得对飞象公司有利的搜索结果，明显缺乏证据支持。因此撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。将他人商标设置为元标签是一种隐蔽的、非面向消费者的操作行为，此外，导致网站在搜索页面中靠前还存在其他因素的作用，因此法院认为不应该将商标设置为元标签视为商标使用。

(二) 在汤姆叔叔鞋艺诉芬尼斯皮革、百度公司案[注12]中，将他人商标设置为关键词推广的内容，使得消费者在搜寻商标权人产品的时候，却错误地进入到他人的网站当中，攫取了他人的交易机会，而且该行为足以导致消费者的售前混淆，甚至是售中混淆。法院最终认定该行为构成商标使用。

法院认为，芬尼斯皮革公司将包含原告注册商标的“汤姆叔叔修鞋”作为搜索关键词，搜索结果链接到第一被告公司网站，其中的宣传推广内容均系第一被告公司的相关信息而与原告无关，但该使用方式通过原告商标在网络搜索中拦截了原告的部分潜在客户，致使本拟通过“汤姆叔叔”关键词搜索原告公司网站的网络用户误入第一被告公司网站，从而提升第一被告及其产品和服务的曝光率，吸引网络用户对其公司及其产品和服务的注意力，为第一被告创造更多的商业交易机会。第一被告作为原告的同业竞争者，对于原告的“汤姆叔叔”注册商标是知晓或应当知晓的，其采用上述方式与原告争夺客户资源、抢占市场份额，致使本应属于原告的市场关注和交易机会被第一被告所获得。同时，该行为通过对原告“汤姆叔叔”注册商标“搭便车”的行为，不当攫取了本应属于原告基于其“汤姆叔叔”商标现有知名度所应享有的市场关注和商机，削弱了特定行业内注册商标“汤姆叔叔”与原告及其产品和服务的特定联系，属于给注册商标专用权造成其他损害的行为，因此构成侵犯注册商标专用权的行为。

关于二被告辩称涉案商标的使用并非商标法意义上的商标使用行为，故不构成商标侵权行为，该问题目前在理论界与实务界均存在一定争议。二被告主张上述辩解主要基于两点理由，第一，作为搜索引擎的关键词的使用仅仅是一种“工具性”使用，其作用在于供网络用户检索与该关键词具有较高相关度的网页，而并不意味着链接地址所链接的网页上的商品或服务均来源于将该关键词注册为商标的权利人；其次，基于前述理由，在链接网页上没有混淆性的侵权宣传内容的情况下，仅仅将商标相关词句用于推广链接的关键词并不会导致相关公众对商品或服务来源的误认。

商标权是一项区分自己商品与商品的权利，从而鼓励经营者提供质优价美的产品，保障市场秩序，维护消费者的权益。判断是否属于商标使用行为，应该重点考虑商标在其中是否有指示来源的作用，是否会产生混淆。虽然关键词搜索这一单一行为本身并没有指示商品来源的功能，但是消费者抱着寻求特定商品的目的而使用相关的商品时，搜索结果的导向作用就显得格外重要，消费者直觉上会认为排名靠前的网站就是与该关键词直接相关的企业。本案中，关键词实际起到了指示商品或服务来源的作用，因此构成商标使用行为。

本案中，输入关键词“汤姆叔叔修鞋”，在搜索结果页面的推广链接标题显示为“汤姆叔叔修鞋皮美迩让你永远领先”或“汤姆叔叔修鞋-皮美迩皮革护理连锁机构”，点击该标题才进入第一被告公司网站，该推广链接标题更是直接将“汤姆叔叔”与第一被告的相关商业经营相联系，综合这些情况，第一被告将包含原告注册商标的“汤姆叔叔修鞋”作为搜索关键词使用，致使相关公众可能误认为原告与第一被告之间存在某种经营上的联系从而混淆二者的产品和服务。

此外，由于《反不正当竞争法》通常是在知识产权专门法以外提供单独的保护，通常情况下不与专门法的规定竞合，凡由专门法调整的事项，均优先适用专门法的规定，不再适用《反不正当竞争法》的规定。综上，本院依法认定第一被告将原告注册商标作为搜索引擎的关键词使用构成商标使用，应当受到商标的规制，属于商标侵权行为。

(三) 欧洲司法实践及其应对

在司法实践中，法院在路易威登诉谷歌一案中，首先指出网络搜索服务商提供关键词、分析关键词、储存关键词的行为不符合《欧盟商标指令》[注13]和《欧盟商标条例》[注14]中关于商标使用的规定，因此谷歌等搜索引擎服务商并不是“商标使用”行为，具体而言，法院是从是否损害了法律赋予商标权人的独占权能和识别功能的角度论证是否符合商标使用的。[注15]

虽然关键词广告可以使得广告主的广告在竞价排名中名列前茅，首先出现在消费者的视野当中，但是竞价排名和自然搜索的结果是显示在一个页面当中的，并没有削弱商标权人的广告和宣传功能，更加不会使得消费者对于产品或者服务的来源产生误认。当网路用户输入商标“Louis ”关键词时，根据搜索引擎运行的规则，商标权人的网页必然是关联程度最高的网页，其结果应该出现在结果的第一项保护商标的可识别性是商标法的核心任务？，因此无论竞价排名的结果如何，在自然搜索中权利人的网页都会出现在消费者的视野中，权利人享有商标的广告功能并没有被削弱。

综上，不难发现判断是否属于商标法意义上的使用，关键是看是否会损害商标的功能成人用品商标名称，主要涉及到是否会损害区别功能与广告功能。在关键词搜索中，由于关键词及其配对是储存在搜索引擎服务商的数据库中的，主要是用于机器识别，对于网络用户是不可见的，因此并没有在关键词和网页之间建立特定的联系，并没有侵害商标的区别功能；而对于广告功能，由于无论广告主如何购买关键词广告，竞价排名的结果与自然搜索的结果都是同时出现在网络页面上的，因此也没有减损商标的广告功能。

结语

“商标使用”形式多元，在网络时空中，由于网页都是通过超文本语言进行编写的，而且技术发展日新月异，新产品层出不穷，我们究竟该如何判定这些要素以及背后的标准呢？法律保护的商标本身和它的组成要素，而是商标背后蕴藏的商誉和指向性，因此在关键词搜索领域中的商标侵权，一方面我们可以看搜索过程和结果中是否出现了商标使用行为，倘若符合商标侵权要件，我们便可以通过《商标法》加以规制，另一方面倘若在关键词搜索中没有直接使用他人商标，但是通过技术等隐蔽手段攀附了他人商誉，获取了不正当的竞争优势，可以通过《反不正当竞争法》加以规制。

附注：

[1] 张玉敏：《维护公平竞争是商标法的根本宗旨——以修改为视角》，载于《法学论坛》2008年第2期。

[2] 《商标法》第四十八条规定本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

[3] F.Supp.2d, 2000 WL (S.D.N.Y.).

[4] 李亮：网络元标签商标侵权的司法认定，载于《人民司法》2007年第19期。

[5] 黄武双：《搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬厂”诉“百度网络”商标侵权案》，载于《知识产权》2008年第5期。

[6] 刘维：“关键词”的商标侵权构成，载于《中华商标》2009年第7期。

[7] , , , Th. Nachf. V. & Sons., 523 F. 2d 1331 (2d Cir. 1975).

[8] 李进付：《商标侵权认定理论的扩张》，华东政法大学，2008年，硕士论文。

[9] v. ., 354 F.3d 1020(9th Cir. 2004).

[10] , Inc. V. West Coast Corp., 174 F.3d 1036 （9th Cir. 1999）。

[11] （2013）苏知民终字第0186号。

[12] （2012）渝一中法民初字第00430号。

[13] 《欧盟商标指令》第5条第（1）款和第（2）款。

[14] 《欧盟商标条例》第9条第（1）款。

[15] 林婉琼：《关键词广告商标侵权问题初探》，载于《科技与法律》，2010年第6期。

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